5.4.1普查机制
普查工作是抢救与保护非物质文化遗产的基础性工作和首要工作。通过普查对现有的民族民间传统体育项目优秀的民族民间传统文化传承人,进行调查、登记、记录和建档工作。普查工作要本着“三性原则”,即全面性、代表性、真实性,要在全面调查和采录基础上,选择具有代表性的传统体育项目、著作等,忠实于民族民间传统体育文化的原态,真实地不加修饰地记录和描述下来。民族民间传统体育文化保护相关法律的制定要包括普查的方式和要求普查资金的使用和管理、政府的责任和普查人员的职责、公民协助普查的义务等内容。陕西红拳文化保护在这方面做得比较好,政府与社会共同参与。
5.4.2重点保护和传承机制
对具有重要历史文化价值且濒危的非物质文化遗产要采取重点扶持的保护政策。如为了加强对京剧和昆曲的保护,我国成立了“振兴京剧指导委员会”和“振兴昆曲指导委员会”,设立专项资金,实施京剧和昆曲的重点保护政策。对我国民族民间传统体育文化遗产实施重点保护,一方面要像加强对京剧和昆曲的保护那样,至少在体育部门成立“振兴传统武术(或其他传统体育项目)指导委员会”,设立专项资金,实施传统武术(或其他传统体育项目)的重点保护政策;另一方面组织人员对濒危的民族民间传统体育项目进行记录和整理,同时要给予民族民间传统项目优秀的,且生活困难的传承人以适当的资助。
5.4.3文化生态保护机制
非物质文化遗产的特征决定了其保护应该是立体、整体和系统的保护。文化生态保护机制强调民族民间传统体育文化保护与其产生、发展的环境密不可分,民族民间传统体育文化保护要在相应的地理区域和文化环境中实现。法律要对文化生态保护区的建设、管理方式、资金的筹集和使用、保护区内居民的权利和义务、破坏文化生态者应承担的责任等做出明确规定。
5.5法律救济机制
民族民间传统体育文化保护的法律救济应当从预先性救济和补救性救济两个角度设计。
所谓预先性救济是指法律对民族民间传统体育文化遭到具体侵害之前所设计的制度。我们可以考虑如下制度的设计:
1.财政支持法定义务制度
民族民间传统体育文化的保护没有必要的资金投入是无法实现的。因此,建议考虑在财政预算法律中,无论是中央财政还是地方财政,均应当在财政预算中给民族民间传统体育文化保护留出预算空间。
2.挖掘、发现与持续维护之奖励制度
未来的相关法律应当考虑设定这样的制度,即凡有利于民族民间传统体育文化保护的行为,如挖掘、发现与持续维护民族民间传统体育文化的行为,应当获得法律明确规定的奖励。该奖励可以包括纯精神性奖励和物质性奖励。同时,对积极出资保护民族民间传统体育文化的企业,给予税收上的一定减税;鼓励个人、家庭、社会团体出资设立民族民间传统体育文化保护基金或向保护基金提供捐助。
所谓补救性救济,是指针对己经发生的侵害民族民间传统体育文化的行为人,在立法中设计出责任追究制度。具体制度设计可以考虑如下:
1.懈怠维护的警告制与“三责”(民事责任、行政责任甚至刑事责任)制度
我们的立法对因自己的懈怠行为导致民族民间传统体育文化遭到严重破坏甚至灭失的团体、个人,应当考虑设立两个具体制度:一是警告制度,由专门委员会对疏于保护民族民间传统体育文化的行为人发出警告和限期矫正公告;二是对无视警告并进而造成民族民间传统体育文化遭到严重破坏甚至灭失者,适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。建议在相应的法律规范中对民族民间传统体育文化保护做出必要的制度补充。
2.侵害行为的“三责”制度
对于故意或过失侵害民族民间传统体育文化甚至直接导致民族民间传统体育文化消失的行为,也应当考虑民事责任、行政责任乃至刑事责任的追究。但是,我们同时也必须注意的是,由于不可抗力的原因导致民族民间传统体育文化的灭失,则不得滥用责任追究制度。
在建构民族民间传统体育文化保护法律救济机制时,我们还应当注意协调如下几个关系:(1)同己有法律的协调;(2)同社会惯例的协调;(3)同我国承诺的国际保护义务的协调。
5.6合理利用知识产权保护
尽管民族民间传统体育文化属于民间文学艺术的组成部分,但是民族民间传统体育文化和其他民间文学艺术形式相比,又有自己的独特性。我们对民族民间传统体育文化进行保护,就是使我们后代了解和传承我们祖先优秀的文化传统。而不是把某些民族民间传统体育文化作为传承人或创造人的所有财产权利,占为己有不让他人享用。从这一点来讲,运用知识产权进行保护,笔者认为不够合理。
包括民族民间传统体育文化在内的非物质文化遗产,其所有权属于国家或某一群体,在保护实践过程可能涉及知识产权的邻接权、地理标志或注册商标、传统体育技术专有权等方面的私法保护问题。
5.7应该注意的几个关系5.7.1国内立法与国际保护接轨
半个世纪以来,国际社会尤其是联合国教科文组织和世界知识产权组织在非物质文化遗产保护上做出了巨大贡献。我国现有的非物质文化遗产法律建设和保护实践,在很大程度上借鉴了国际社会的经验,如口头与非物质文化遗产的申报制度,连即将出台的《非物质文化遗产保护法》中“非物质文化遗产”的提法也借鉴了联合国教科文组织的相关立法。民族民间传统体育文化法律保护在与国际保护接轨中,尤其是要利用WIPO的相关条款完善知识产权保护。
5.7.2国家正式制度与民间规则相互补充
“法律保护是非物质文化遗产保护制度供给中重要的一种正式制度安排”,它以国家的意志和强制力为保证有效地实现了我国民族非物质文化权利的保护。非正式制度包括产生于民间的风俗习惯、伦理道德和宗教信仰等,其中我国民族文化权利保护意识是我国民族文化权利法律保护的非正式制度安排,是推动我国民族非物质文化遗产保护的心理驱动力。我国民族民间传统体育文化保护法律、法规切实有效的执行,还有赖于我国民族文化遗产保护意识深入民心,从而内化为一种自觉的、自发的和自主的保护运动。针对我国民族民间传统体育文化权利保护意识淡薄的情况,宣传非物质文化遗产保护的重要性,提高人们民族文化权利保护意识水平,是辅助法律保护的有效举措。
5.7.3立法与执法的关系
我国民族民间传统体育文化法律保护不仅要做好静态规范层面的“立法”工作,建立一套多层次、多部门、全方位的法律规范体系,做到“有法可依”,而且更要重视动态实践层面的“执法”过程,注重法律法规在实践中的执行、落实和监督情况,做到“有法必依,执法必严,违法必究”。通过“执法”过程,不断发现我国民族民间传统体育文化保护的新问题、新情况,反馈、修正和完善“立法”,通过“立法”过程,完善我国民族民间传统体育文化保护的法律规范、权利救济途径等,指导、规范和约束“执法”。文化部于2009年8月颁布了《关于开展全国非物质文化遗产保护督查工作的通知》,其目的督查国家级非物质文化遗产保护工作措施落实情况及存在问题、国家级非物质文化遗产项目代表性传承人保护措施落实情况及存在问题等方面的工作;验收非物质文化遗产普查工作;了解各地四级名录体系建设、文化生态保护区建设、非物质文化遗产保护专题博物馆建设等方面情况及存在问题。其督查的方式:听取当地文化厅(局)非物质文化遗产保护工作汇报;查看有关资料、档案或数据库;实地考察,每省(区、市)抽查1至2个县(市、区);召开座谈会。此项工作旨在落实我国非物质文化遗产保护(民族民间传统体育文化保护)的执法工作情况。